[40] 该观点将不予处罚与免予处罚混为一谈，其问题在于没有看到不予处罚是针对只是具备了违法行为的外观而实质上不具有可罚性的行为做出的。

在法治发达国家，这种运用司法规律消解合宪性审查政治性的处理方式具有一定合理性，它很好地解决了维护法治统一的问题，有效保护公民的基本权利，同时也能够通过司法权威抵抗政治侵扰，亦不会过分伤害司法权的独立性。设立宪法委员会的初衷在于制约议会权力，为议会的立法活动装上一个减震装置，[27]被视为一门对准议会的大炮，[28]因而合宪性审查就是约束议会、平衡政治的重要方式。

宪法第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。一战前后，包括马克思·韦伯在内的一些德国知名学者都对英美法治以及议会制度进行了反思。2003年，大学毕业生孙志刚在广州街头被收容，结果被工作人员以及其他收容人员殴打致死，引起广泛关注。五、推进全国人大常委会的合宪性审查工作 在坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的前提下推进合宪性审查工作，落实全国人大常委会的宪法职责——宪法监督与宪法解释，就是关键的任务，也是迫切任务。

一开始将这种权力从宪法中衍生出来并交给普通法院，带有很强烈的功能性色彩，它是为了特定目标(无论法律的目标还是政治的目标)而增加的权能。[4]因此，要确保人民代表受制于人民，就必须保证宪法的活力。按照市场交易中法律关系主体的多寡，分享经济可分为两种类型：一是产品或服务供给方和需求方在第三方企业搭建的互联网平台上达成共享协议，分享闲置资源，如滴滴打车、爱彼迎（Airbnb）等，本文称之为平台类分享经济。

具体来说，中央制定的涉及分享经济规制的法律法规应当以框架性立法为宜。经分析可见，平台企业、供给方以及消费者之间均为民事法律关系。需要注意的是，由于平台与供给方的角色不同，法律地位不同，针对两者的监管规则亦需区别对待，各有侧重。然而，在直供类分享经济模式下，此种自我规制的手段也可能失灵，原因是此时的产品或服务提供者通常是规模较大的企业。

四、辅助性原则下分享经济的规制关系重构 接下来笔者拟用其第一层意涵——市场与政府在社会治理中的关系，来回答如何规制，才能消除传统规制引起的规制过度等不适症状的问题。该原则亦可适用于单一制、具有中央集权传统的国家中，如法国是一个单一制国家，有深厚的中央集权体制传统，但其在地方分权体制的构建中同样贯彻了辅助性原则。

[28]辅助性原则自下而上的特性反映的是该原则的消极面向。然而，办法的施行并未起到理想中满足社会公众多样化出行需求、保障乘客合法权益等规制目标，反而引发了规制俘获。? [22] 参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第124-132页。[35] 《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法[2013]288号）第一条。

网约车运营者及平台企业在一定程度上甚至期待政府规制，并实际上在政府规制中受益，而消费者福利却难以得到保障。二是提供差异化产品或服务以占据市场份额。例如，在网约车和传统出租车的规制上，不仅要对网约车采取恰当的规制措施，同时需要放松对传统出租车行业的规制，促进传统出租车行业转型升级，使之跟上当下经济发展的步伐。共享经济在蓬勃发展的同时，也面临诸多新问题和新挑战，包括对传统产业造成巨大冲击，如出租车行业声称网约车存在不公平竞争行为，并采取了罢工等激进的反抗措施。

政府规制过度，将分享经济企业驱逐市场，阻碍产业创新。其次，在针对供给方的监管规则制定中，政府制定的规则需要体现多层级化，才能契合分享经济的特殊性。

事实上，面对分享经济发展引起的负面影响，已有地方政府迅速采取了妥当、创新性的应对措施。那么，我国是否有这样的制度土壤呢？ 一方面，运用辅助性原则处理央地关系，并不以地方具有独立国家权力性质的自由职权为前提。

同时差评也会影响司机的服务分，而服务分决定了平台派单的优先度，优先度低则接单少，反之则多。但如政府通过禁止性规制阻断行业准入，限制产业创新，消弭企业的差异化竞争，对国家经济发展无疑有消极作用。毋庸置疑，在利弊权衡中追求收益最大化是营利性企业的天性。这些苛刻且无正当理由的要求显然与中央的基本规制精神背道而驰。平台类分享经济的法律关系主体多元，现有针对双边法律关系主体的规制模式难以直接适用。当前分享经济的发展正处于一个如日方升的阶段。

[25] 参见喻少如：《论行政给付中的国家辅助性原则》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第6期，第57-61页。在拥有4亿高忠诚度平台用户的情况下，准入门槛的设置不会影响平台公司利益，政府规制后司机数量的减少反而提升了存留运营服务供给方的收益水平。

辅助性原则作为一种自下而上的组织原则，首先要求必须充分赋予地方政府在治理中的主导权，若其能有效实现规制目标，那么就不再需要中央政府出面规制（即中央政府的辅助地位）。因此，为了既能对此类分享经济有效规制，又不阻碍产业创新，在政府规制与市场自我调节之间实现一种动态平衡，笔者认为可在辅助性原则指导下，以利益衡量为手段，区别对待平台企业、供给方等法律主体，构建政府管平台，平台管供给方的规制责任分配体系：以平台企业为平衡点，将市场能够自我规制的，放权给市场，即主要由平台企业监管供给方，政府起到辅助作用，只有当规制责任超出平台能力时，才由政府介入监管供给方。

根据第一层意涵，该原则的适用前提是需要有一个能自我运转的市场经济体制，这一点我国显然具备。[21] See Reimer Von Borries, Malte Hauschild, Implementing the Subsidiarity Principle, Columbia Journal of European Law, Vol.5, Iss.3 (1999), pp.369-388; Supra note 20. 国内的研究有回颖：《欧盟法的辅助性原则及其两面性》，《中外法学》2015年第6期，第1615页等。

[43]ofo、摩拜等企业为抢占市场，投放单车速度之快、密度之大，使许多城市的公共停车位出现超载，大有将方便最后一公里变为拥堵最后一百米之态势。原因在于：其一，地方政府往往直面问题，其采取规制措施的实效性、回应性更强。然而在现代行政中，基于功能主义的考量，政府会将一部分规制责任交给平台企业等市场主体。国务院于2004年发布的政策文件《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出，凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。

注释: [1] See Alessio Di Amato, Uber and the Sharing Economy, Italian Law Journal, Vol.2, Iss.1 (2016), pp. 177-190. [2] See Christopher Koopman, Matthew Mitchell, Adam Thierer, The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change, Journal of Business, Entrepreneurship and the Law, Vol.8, Iss.2 (2015), pp. 529-546. [3] 参见彭岳：《分享经济的法律规制问题》，《行政法学研究》2016年第1期，第117页。（三）辅助性原则作为分享经济规制原则的必要性 上文论证了辅助性原则在我国有适用空间，那么，辅助性原则是否有作为分享经济规制原则的必要性呢？首先，从分享经济发展的基本特质与辅助性原则的调整对象看，辅助性原则有适用必要。

当然，这里提到的中央政府扮演引领者角色并非否定辅助性原则下中央政府的辅助作用，中央政府只是把握分享经济规制中的指导思想，具体规制政策仍由各地方政府因地制宜地制定与实施。[30] 参见韦夏怡等：《网约车新政一年间：打车难卷土重来？》，《经济参考报》2017年7月28日，第A11版。

因此，若要实现分享经济的良好规制，必须区别对待地方市场，在各地施行不同的规制策略。原因在于：分享经济使得财产的用途是属于个人使用还是商业化营利这一问题变得很难轻易回答。

例如，由于网约车崛起对传统出租车行业造成巨大冲击，破坏原有交通管理秩序，以及客观上的确存在安全隐患等因素，其在兴起之初遭到了抵制。可见规制严格的传统出租车行业的投诉率一直不低，而出租车的服务质量亦并未因消费者的评价而有所改善。目前来看，传统的政府规制手段主要存在以下问题： 第一，规制过度。[14]但以上主要是针对网约车的规制策略，先不论何种规制模式更适宜，具象化、就事论事的研究很难回应不断涌现的新型分享经济业态，譬如方兴未艾的民宿短租、共享单车等分享经济模式就难以完全照搬网约车的规制策略。

也有少部分学者从整个分享经济规制层面做了高屋建瓴的研究，提出了实验性规制理念、合作监管、创新友好型监管的规制进路，[15]然而，此类抽象、面面俱到的研究在面对不断变化的现实问题面前缺乏针对性，往往给人隔靴搔痒之感。[26] 参见熊光清：《从辅助原则看个人、社会、国家、超国家之间的关系》，《中国人民大学学报》2012年第5期，第68-74页。

[4]引发许多负外部性问题，如网约车的兴起加重了城市交通拥堵状况，共享单车运营中出现的乱停乱放现象等。质言之，问题的根源在于企业的消极运营与维护。

此种新型规制措施既维持了公共交通管理秩序，又起到了充分鼓励分享经济发展的效果，无疑值得肯定。正如辅助性原则所强调的，上级政府的辅助行为不能替代下级政府的自主治理。

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